martes, 12 de febrero de 2013

UN TRIBUTO SOBRE LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS

Las pequeñas y medianas empresas constituyen la base del tejido económico español o quizás lo constituían hasta la llegada de esta crisis demoledora. Y la técnica para efectuar cualquier tipo de inversión, la primera y fundamental, es cómo va a llevar a cabo dicha inversión. Si se va a llevar a efecto por terceros, invirtiendo en en renta fija o variable, si va a efectuarse mediante la adquisición de bienes inmuebles, para el arrendamiento o futura venta de los mismos, o en una tercera modalidad, en la que se crean empresas, dirigiendo su inversión y asumiendo personalmente los riesgos de la misma. Esto es lo que ahora llaman emprendedores, siguiendo la viaja norma de cambiar nombres para no cambiar nada. Y dentro de esta modalidad, se puede realizar mediante la creación de sociedades con la expectativa de obtener una rentabilidad al capital invertido. Esta y no otra, es la única justificación de los administradores y órganos de administración de sociedades capitalistas a título gratuito, pensadas para las pequeñas inversiones, para las PYMES. Todas las figuras indicadas tienen un objetivo en común, que es la obtención de un rendimiento del capital invertido, sea este controlado o dependiente de la actuación de terceros, sea controlado por el propio inversor mediante su directa actuación en el mercado. Así, la única rentabilidad que obtendría el administrador a título gratuito dependería de la actuación de la sociedad, y por lo tanto, de los dividendos que obtendría de las acciones o participaciones, y ello después de asumir riesgos, generar empleo y actividad económica. Pero esta rentabilidad no es consecuencia de una retribución por su trabajo, ni dependerá de ésta, dado que la relevancia jurídica entre la retribución del trabajo por cuenta ajena y la percepción de dividendos de una Sociedad capitalista son completamente dispares por motivos varios, que a título enunciativo y no limitativo, podemos resumir:

·         La posibilidad de distribución de dividendos está limitada hasta la constitución de la Reserva Legal, siempre y cuando no existan pérdidas acumuladas y la distribución se aprueba por la Junta General.
·         El tratamiento fiscal es diferente según los ingresos procedan de dividendos obtenidos o de rendimientos procedentes del trabajo o de actividades empresariales o profesionales.
·         Un empresario o profesional autónomo gestiona independientemente los ingresos obtenidos de su actividad, confundiéndose con su patrimonio empresarial; sin embargo, el administrador o consejero delegado de las sociedades capitalistas mantiene una separación absoluta entre su patrimonio personal  y el de la Sociedad, de tal manera que el utilizar en interés propio recursos generados por la sociedad, puede ser causa de responsabilidades penales frente a acreedores u otros accionistas o socios, por muy minoritarios que sean.-
·         La rentabilidad de la inversión del socio o accionista, que a la vez es administrador  o consejero delegado de una sociedad capitalista, es una mera posibilidad de futuro, que puede no darse jamás, si la actividad de la sociedad genera pérdidas que imposibilitan su viabilidad.-

Y sobre esta figura, la del Administrador societario a título gratuíto, recayó la carga de las cotizaciones sociales a través del Regimen Especial de Trabajadores Autónomos, o, lo que es lo mismo, la peculiar modalidad del impuesto sobre el trabajo en España.-

La consideración de las cotizaciones sociales como tributos plantean abundantes discrepancias doctrinales, si bien la mayor parte de la doctrina las consideran dentro de la esfera del derecho tributario, existiendo mayor conflicto al intentar encuadrarlas bien como tasas, bien como impuestos o bien como exacción parafiscal.-

Considero que si el impuesto es una relación jurídica obligatoria, nacida por la ley, entre un ente público y una persona, física o jurídica, por la que aquel tiene derecho a exigir a ésta una prestación monetaria para financiar el gasto público, es evidente que las cotizaciones sociales tienen tal naturaleza. Si atendemos a la definición establecida en la Ley General Tributaria, los impuestos son aquellos tributos exigidos sin contraprestación, cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurídica o económica que ponen de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como consecuencia de la posesión de un patrimonio, la circulación de los bienes o la adquisición o gasto de la renta, podemos afirmar que la naturaleza jurídica de las cotizaciones sociales es la del impuesto, toda vez que  son recursos exigidos coactivamente por un ente público por el que una persona está obligada por ley a entregar una suma de dinero para cubrir las necesidades de aquel (tributo), en el que no hay una relación directa entre pago y contraprestación (dado que las teóricas contraprestaciones son las exigidas por un estado social de derecho, tales como la sanidad o la educación, sin que exista ninguna garantía del pago de una pensión toda vez que la misma, en su percepción y en su importe es más una cuestión de decisión política que una exigibilidad jurídica), con un hecho imponible basado en la generación de renta por la utilización de trabajo por cuenta ajena o por la realización de actividades empresariales o profesionales por cuenta propia, que revelan una capacidad contributiva del obligado al pago.-

Sin embargo, la Tesorería de la Seguridad Social consideró que el ejercicio del cargo de Administrador, a título gratuito, era causa suficiente para extender el campo de aplicación del Régimen de Autónomos o Trabajadores por Cuenta Propia, considerando que la expresión “a título lucrativo” tiene un significado amplio, y comprende a  cualquier persona que realice una actividad buscando una ganancia, es decir, que lo hace a título lucrativo, y sin que sea preciso que la misma pueda materializarse.-

La interpretación mantenida por la Tesorería de la Seguridad Social sólo puede mantenerse sobre la base de un principio de enriquecimiento injusto y confiscatorio por parte de la Administración y hasta que el Tribunal Constitucional no determine con claridad y nitidez que las cotizaciones sociales son un impuesto genuino, la actuación recaudatoria de la Seguridad Social se moverá al margen de los principios que rigen el sistema tributario y serán campo abonado para seguir manteniendo prácticas confiscatorias que permitan seguir sin abordar las reformas exigidas para garantizar la viabilidad del Estado social y aumentando la cifra de parados.-

            Considero que la obligación exigida de cotizar en el régimen de autónomos a los administradores y consejeros delegados, que ejercen su actividad a título gratuito, supone la constitución de un auténtico impuesto sobre la administración de empresas, que supone un impuesto con carácter confiscatorio, discriminatorio y que atenta al principio de generalidad.-

            No obstante, a las puertas del siglo XXI, cuando se manifiesta públicamente que la competitividad es la clave del triunfo empresarial, parece olvidarse que existen una serie de costes de imposible reducción para las empresas. No es posible competir, en un mercado globalizado, con las tecnologías de la información y el abanico que se abre a través de Internet, con competidores que no soporten la carga tributaria que supone los costes empresariales de la Seguridad Social que deben reconocerse como lo que son, es decir, como un genuino impuesto, por lo que el futuro tendrá que abocar necesariamente a la supresión absoluta de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, manteniendo las cuotas de los trabajadores, y a la compensación de la reducción de ingresos mediante el incremento, en su caso, de los impuestos directos que graven la renta obtenida por las personas físicas o jurídicas. Así conviene recordar lo indicado por José López Berenguer cuando indica que la cotización es un impuesto que desalienta la creación de puestos de trabajo, al tener como base la cuantía de las remuneraciones satisfechas y constituye para las empresas un notable incremento del coste de la mano de obra.-

Creo que no podemos dejar de valorar los efectos beneficiosos que esta medida tendría, como son: a) El mantenimiento de las cuotas de los trabajadores es compatible con su consideración como impuestos, ya que gravan la renta percibida, y permite mantener el nivel de protección de los mismos, al seguir conservando el sistema de registro de trabajadores contratados; b) La supresión de la cuota patronal eliminaría bolsas de fraude fiscal y social, dado que al empresario no lo supondría un coste adicional la retribución que satisface, toda vez que tanto las retenciones a cargo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como las cotizaciones a cargo del trabajador se deducen del salario bruto pactado en contrato, suponiéndole una reducción de los beneficios de la actividad empresarial, con el consiguiente ahorro fiscal; c) Se incentivaría la contratación de personal, básicamente en industria, toda vez que al reducir los costes empresariales, se incrementa la productividad, y mejora la competitividad respecto a la importación de bienes; d) Se dejaría de incentivar el traslado de empresas a países con baja o nula protección social, toda vez que los costes laborales se reducen, favoreciéndose la implantación, por el mismo motivo, de empresas extranjeras; e) se restablece el principio de capacidad contributiva en la recaudación de la seguridad social, y se favorecería la creación de empresas; f) se cumpliría una de las conclusiones de la Cumbre de Essen, de diciembre de 1994, en la que se establecía como uno de las estrategias básicas para la creación de empleo, la reducción significativa de los costes laborales no salariales.-

Por último, una reflexión de carácter práctico. Siempre se ha dicho que España es un país con poca iniciativa empresarial, en la que imperan (o al menos imperaban) mayoritariamente los rentistas, y que hay que fomentar el espíritu empresarial de la Nación. Sin embargo,  cualquier potencial empresario sabe que en el inicio de su actividad, con independencia de los beneficios o pérdidas que obtenga, siempre tendrá que afrontar dos tributos, el Impuesto sobre Actividades económicas, y la cotización de autónomos de la Seguridad Social, y ello, aunque haya puesto en juego su patrimonio personal y no obtenga retribución alguna. Por ello, si los que dieron paso a la informática personal creando el primer ordenador personal en el garaje de su casa, hubieran vivido en España, toda la iniciativa se hubiera venido abajo al encontrarse con la interpretación dada por la Tesorería de la Seguridad Social, que habría conseguido hacer inviable un proyecto incierto que ha dado paso a la revolución tecnológica del tercer milenio, por lo que aún estaríamos  escribiendo con bolígrafo, así que, a Dios gracias, inventan ellos.-

Por Juan José Asenjo
Abogado